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2017司法考試法理學(xué)第三章《法的演進》知識點
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一、法的起源的各種學(xué)說及其與法的本質(zhì)學(xué)說之間的關(guān)系
從古到今，許多思想家、法學(xué)家對法的起源問題進行了探討，提出了關(guān)于法的起源的各種學(xué)說，主要有：(1)神創(chuàng)說：這一學(xué)說認為法是人格化的超人類力量的創(chuàng)造物，各種各樣的神為人類創(chuàng)造法。中世紀(jì)神學(xué)政治的鼻祖奧古斯丁提出：秩序和安排來源于上席的永遠的正義和永恒的法律，即神法;人法服從神法，是從神法派生出來的。中國古代也有類似的認識。(2)暴力說：這一學(xué)說認為法是暴力斗爭的結(jié)果，是暴力統(tǒng)治的產(chǎn)物。中國的法家代表人物韓非子就認為：“人民眾而財貨寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭”，有斗爭有暴力才需要解決沖突的規(guī)則。(3)契約說：人類在進入政治社會之前處于自然狀態(tài)，為了克服自然狀態(tài)的缺陷或更好地生活，人們相互間締結(jié)契約，通過締結(jié)契約人們放棄、讓與部分自然權(quán)利，組成政府，這最初的契約是法律。十七八世紀(jì)的古典自然法學(xué)者大部分都持此說。(4)發(fā)展說：具體包括兩種：①人的能力發(fā)展說：隨著社會的進化，人的能力有了發(fā)展，例如，火的作用，弓箭的發(fā)明等，財富有了增加，社會關(guān)系開始復(fù)雜，因而需要法。②精神發(fā)展說：黑格爾就認為絕對精神在自然界產(chǎn)生之前就已存在，絕對精神發(fā)展到自然界階段，才有了人類，人類精神的發(fā)展產(chǎn)生法。民族精神論者提出法來自民族的精神或歷史傳統(tǒng)。(5)合理管理說：許多法社會學(xué)者持此說，如美國當(dāng)代法的社會學(xué)家塞爾茨尼克認為，一個群體的法律秩序，是基于合理性管理的需要而發(fā)展起來的。
馬克思主義認為，法是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會經(jīng)濟的發(fā)展、私有制和階級的'產(chǎn)生、國家出現(xiàn)而產(chǎn)生的，經(jīng)歷了一個長期的漸進的過程。
法的起源的各種學(xué)說及其與法的本質(zhì)學(xué)說之間存在內(nèi)在的一致和對應(yīng)的關(guān)系，如神創(chuàng)說就與法的本質(zhì)的神意論觀點一致，是神學(xué)法學(xué)的主要內(nèi)容;契約說則是自然法學(xué)派的觀點，與法的本質(zhì)的理性論觀點緊密聯(lián)系。
二、法產(chǎn)生的過程與標(biāo)志
馬克思主義認為，法不是從來就有的，也不是永恒存在的，而是人類社會發(fā)展到一定歷史階段才出現(xiàn)的社會現(xiàn)象。
隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，產(chǎn)品有了剩余，出現(xiàn)了私有制和階級剝削，原始社會的氏族聯(lián)盟和氏族習(xí)慣就為國家和法所代替。法的產(chǎn)生有著經(jīng)濟的、階級的、社會的根源，同產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換以及私有制和階級的出現(xiàn)、社會的發(fā)展是分不開的。
(一)法產(chǎn)生的根源
1.私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源。從法的最初起源看，正是私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生導(dǎo)致了法的產(chǎn)生。原始公社制度解體以前，生產(chǎn)資料是公有的，產(chǎn)品實行平均分配，當(dāng)時沒有形成各種脫離氏族而獨立的不同利益的經(jīng)濟主體，個人與集體渾然一體。利益上的基本一致使他們只需依靠傳統(tǒng)習(xí)慣就可以把經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整好了。在原始社會后期，隨著勞動生產(chǎn)率的提高，發(fā)生了三次社會大分工，出現(xiàn)了個人勞動產(chǎn)品的交換，逐漸促進了生產(chǎn)資料私有制的形成和發(fā)展，促進了財富向少數(shù)人的積累。后來到了父系氏族公社時期，隨著公有制的解體，私有制的產(chǎn)生，出現(xiàn)了各種不同形式的所有制。在這些所有制的背后，存在著各種不同利益的集團，其中在對抗性的所有制經(jīng)濟關(guān)系中，還存在著兩個對抗性的社會利益集團——奴隸主階級和奴隸。各個不同利益的社會集團為了自身利益而進行著保護一種所有制和反對另一種所有制的斗爭，這就使社會的經(jīng)濟秩序陷入混亂之中。如何才能調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系呢?如何才能迫使廣大勞動者——奴隸服從當(dāng)時奴隸主所有制的勞動條件進行生產(chǎn)呢?靠原來的習(xí)慣顯然是不行了。經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位的奴隸主階級為了維護自己賴以生存的經(jīng)濟條件，同時也是為了避免社會各集團在毫無限制的沖突和爭奪中同歸于盡，于是就根據(jù)本階級的利益和意志，制定或認可一些特殊的并依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)則，來維持社會秩序，以保護奴隸制經(jīng)濟的發(fā)展，限制甚至消滅那些不利于奴隸制發(fā)展的經(jīng)濟，這種特殊的社會規(guī)范就是法�？梢�，法是為了維護某種所有制、調(diào)整一定經(jīng)濟關(guān)系和秩序的需要而產(chǎn)生的。
2.階級的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級根源。原始社會母系氏族公社以前，人們的關(guān)系是平等、互助的關(guān)系，那時的習(xí)慣也是符合氏族公社全體成員利益的，人們能自覺遵守。后來到了父系氏族公社時期，隨著公社制度的解體，私有制和階級開始產(chǎn)生。私有制的發(fā)展促使私有者吸收更多的勞動者為其創(chuàng)造剩余產(chǎn)品，戰(zhàn)俘不再
被殺死而是作為奴隸保留下來，奴隸制開始萌芽了，隨著個體勞動發(fā)展成為普遍現(xiàn)象，產(chǎn)生了個體家庭私有制和子女繼承制，社會逐漸向兩極分化：一些氏族部落首領(lǐng)通過剝削和掠奪而成為貴族和奴隸主，而廣大自由民由于貨幣、高利貸以及土地所有權(quán)和抵押的開始出現(xiàn)而淪為債務(wù)人’，進而淪為奴隸，社會逐漸分裂為奴隸主與奴隸、貴族與平民、剝削者與被剝削者，他們由于根本利益沖突而進行著不可調(diào)和的斗爭。在這種情況下，原來的習(xí)慣已不能調(diào)整他們之間的矛盾和關(guān)系了，奴隸主階級為了維護它的統(tǒng)治地位，除了組織國家鎮(zhèn)壓被剝削階級的反抗外，還把它的階級意志制定為法，把被統(tǒng)治階級的活動約束在一定范圍內(nèi)，并調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部矛盾以及統(tǒng)治者與同盟者的關(guān)系。顯然，這種維護統(tǒng)治階級根本利益的特殊社會規(guī)范，沒有國家強制力作后盾是不行的。私有制和階級的形成需要有表現(xiàn)為凌駕于社會之上的力量來調(diào)整新的社會關(guān)系，需要一種特殊公共權(quán)力來確定和維護社會成員的權(quán)利和義務(wù)，于是法就應(yīng)運而生了�？梢�，法是為了維護和調(diào)整一定階級關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，它是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物和表現(xiàn)。
3.社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根源。社會的發(fā)展，文明的進步，需要新的社會規(guī)范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應(yīng)這種社會結(jié)構(gòu)和社會需要，國家和法這一新的社會組織和社會規(guī)范就出現(xiàn)了。
(二)法產(chǎn)生的主要標(biāo)志
特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生、權(quán)利和義務(wù)觀念的形成與法律訴訟和司法的出現(xiàn)是法產(chǎn)生的主要標(biāo)志。
1.特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生。國家的產(chǎn)生徹底改變了社會規(guī)范的特征。在原始社會，社會規(guī)范即習(xí)慣是人們在共同生產(chǎn)和生活中自然形成的，是憑借氏族成員內(nèi)心的信念、自幼養(yǎng)成的行為慣性以及氏族首領(lǐng)的威信來保證實施的，其作用的范圍限于本氏族，而現(xiàn)在社會規(guī)范中的'法則是國家這種凌駕于社會之上的特殊公共權(quán)力系統(tǒng)認可、制定、實行和用強制力保證實現(xiàn)的，法的適用范圍則依國家權(quán)力所及的地域來界定。
2.權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。原始社會的習(xí)慣是從維護氏族生存的共同需要中形成的、世代沿襲并變成人們內(nèi)在需要的行為模式。依習(xí)慣行事，是無所謂權(quán)利和義務(wù)的。現(xiàn)在，社會成員之間卻形成了權(quán)利和義務(wù)觀念，出現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的分離。這種分離首先表現(xiàn)為在財產(chǎn)歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區(qū)別;其次，在利益(權(quán)利)和負擔(dān)(義務(wù))的分配上出現(xiàn)了不平等，即出現(xiàn)了特權(quán);再次，在享有權(quán)利履行義務(wù)上出現(xiàn)了明顯的差別，有的人(貴族和富人)僅享受權(quán)利，而大多數(shù)人僅承擔(dān)義務(wù)。
3.法律訴訟和司法的出現(xiàn)。在原始社會，氏族內(nèi)部圍繞著生產(chǎn)、分配、婚姻的糾紛或爭執(zhí)，一般情況下由氏族成員即當(dāng)事人自己自行解決，氏族之間的爭端和沖突如邊界爭執(zhí)、人身傷害、財產(chǎn)搶奪，則往往通過戰(zhàn)爭來解決。在法產(chǎn)生之后，一切當(dāng)事人不能自行解決的嚴重沖突則通過法律訴訟來解決，由此出現(xiàn)了司法活動和不斷專門化的司法機關(guān)。法律訴訟和司法的出現(xiàn)，標(biāo)志著公力救濟代替了私力救濟，文明的訴訟程序取代了野蠻的暴力復(fù)仇，使得們之間發(fā)生的爭端可以通過非暴力方式解決，從而避免或極大地減少了給人類造成巨大災(zāi)難的惡性循環(huán)的暴力復(fù)仇現(xiàn)象，社會的發(fā)展建立在理性基礎(chǔ)上。
(三)法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別
法與原始社會規(guī)范都是一定社會經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑，兩者有著許多共同點：兩者都屬于社會規(guī)范;都要求人們普遍遵守，并且有一定約束力;都根源于一定的社會物質(zhì)生活條件，由各自的經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定;都是調(diào)整一定社會關(guān)系和社會秩序的重要手段。但兩者又有根本的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1.兩者產(chǎn)生的方式不同。法是由國家制定或認可的;原始社會規(guī)范是人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中自發(fā)形成的。
2.兩者反映的利益和意志不同。法反映統(tǒng)治階級的利益和意志;原始社會規(guī)范反映原始社會全體成員的利益和意志。
3.兩者保證實施的力量不同。法是以國家強制力保證實施的;原始社會規(guī)范是依靠社會輿論的力量、傳統(tǒng)力量和氏族部落領(lǐng)袖的威=信保證實施的。
4.兩者適用的范圍不同。法適用于國家主權(quán)所及的地域內(nèi)的所有居民;原始社會規(guī)范只適用于同血緣的本氏族部落成員。
三、法產(chǎn)生的一般規(guī)律
法的產(chǎn)生是一個長期的社會歷史過程，有其獨特的發(fā)展規(guī)律，這主要表現(xiàn)在以下幾方面：
1.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程。原始社會初期的社會調(diào)整往往是個別調(diào)整，即針對具體人、具體行為所進行的只適用一次的調(diào)整。當(dāng)某些社會關(guān)系發(fā)展為經(jīng)常性、較穩(wěn)定的現(xiàn)象時，人們?yōu)樘岣咝�、�?jié)約成本而為這一類社會關(guān)系提供行為模式，于是個別調(diào)整便發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整，即統(tǒng)一的、反復(fù)適用的調(diào)整。以后隨著社會的發(fā)展，社會形成兩個利益對立的階級，統(tǒng)治階級需要一種特殊的社會規(guī)范來維護其利益，迫使社會成員按照統(tǒng)治階級意行事，于是法的調(diào)整從一般的規(guī)范性調(diào)整中分離出來，法的調(diào)整逐漸成為社會關(guān)系的'主要調(diào)整方式。法的調(diào)整的主體是政治社會中最具權(quán)威的組織——國家，國家創(chuàng)制法并保證法的實施。
2.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法、再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程。原始社會時期的社會規(guī)范主要是習(xí)慣，隨著私有制和階級的形成，習(xí)慣打上了階級的烙印，具有了階級性，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法。統(tǒng)治階級有選擇地利用原有的習(xí)慣，由國家加以確認，使之成為對本階級有利的社會規(guī)范，而賦予法的效力，從而形成最早的習(xí)慣法。隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化和社會文明的發(fā)展，國家機關(guān)根據(jù)一定的程序把體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志和利益的規(guī)范以明確的文字形式表現(xiàn)出來，逐漸產(chǎn)生了制定法。最早的制定法，主要是習(xí)慣法的整理和記載，還有個別立法文件和最主要的判決的記載。以后，國家適應(yīng)社會需要主動地制定新的法律規(guī)范，制定法成為法的主要淵源。因此，法的產(chǎn)生過程，是一個由簡單到復(fù)雜、由不完善到完善、由自發(fā)形成到自覺形成的長期發(fā)展過程。
3.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對獨立的發(fā)展過程。原始社會的習(xí)慣融道德、宗教等社會規(guī)范于一體，國家產(chǎn)生之初的習(xí)慣法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范等沒有明顯的界限，三者相互滲透、渾然一體。隨著社會的進化、法的發(fā)展成熟，法與道德、宗教規(guī)范開始分化，法在調(diào)整方式、手段、范圍等方面自成一體、相對獨立，在社會調(diào)整體系中占有獨特的地位，發(fā)揮特殊的作用。
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