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2017年司法考試民法章節(jié)講義：代理權
導語：代理權是能夠據(jù)之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權限。代理權并不屬于民事權利，而是一種權限、資格或法律地位。
一、代理權的概念
1、代理權是能夠據(jù)之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權限。
2、代理權并不屬于民事權利，而是一種權限、資格或法律地位。
二、代理權的發(fā)生
1、法定代理權的取得
法定代理權因具備法律規(guī)定的法律事實而取得。
△這種事實既可以是民法通則規(guī)定的親屬或其他具備資格的自然人、社會組織，也可以是在有該資格的人發(fā)生爭議時，由有指定權的機關選定，或由法院判決指定。
2、委托代理權的取得
(1)委托代理權的取得根據(jù)是被代理人的授權行為。
▲授權行為相當重要。重大事務的授權，以用書面形式為妥。
A、用書面形式授權即簽署授權委托書，授權委托書應當記載代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權限及期限。
△民法通則第65條第3款規(guī)定：委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
B、建立委托代理關系的更審慎方式是訂立委托合同，通過合同，規(guī)定雙方權利義務，代理人取得代理權。有書面授權委托合同，就無需單獨的授權委托書。
(2)授權行為與基礎關系的區(qū)別：
A、性質不同。授權行為是單方民事法律行為，基礎關系如委托、雇傭等均是契約，屬雙方民事法律行為;
B、效果不同。授權行為發(fā)生代理權，代理人行使代理權得與第三人為民事法律行為并由本人承受該行為效果，契約關系只對締約的當事人有效，受托人與他人之行為并不當然對本人生效;
C、授權行為是獨立的民事法律行為，并不以基礎關系為必要。
三、代理權的授予
1、授予之代理權范圍
在法定代理，代理權的內容與范圍應以法律規(guī)定為準;在委托代理，應以授權行為的意思表示確定。
代理權的授予與代理權的范圍有關聯(lián)，也就是代理權的范圍通常以代理權之授予行為作為判斷標準。
(1)授權范圍僅及于特定法律行為的，屬于特別代理，代理人只能就該特別事項為代理;
(2)授權范圍及于某類事項，屬于類別代理，代理人可就授權的這一類事務行使代理權;
(3)代理人在授權范圍內，有代理一切法律行為的，屬于概括代理，也稱全權代理;
(4)若代理人有數(shù)人的
A、各代理人之代理事項不交叉的，除有特別約定外，各代理人為獨立代理;
B、事項有交叉的，為共同代理，除有特別約定外，各代理人僅就自己的代理行為負責，不負連帶責任。
2、授予代理權之方式
根據(jù)意思自治原則，代理權以何種方式授予，由當事人自行確定，民法通則第65條第1款規(guī)定：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。
3、代理權授予不明的責任
代理權授予不明，如究竟是特別代理還是概括代理，是法律要特別規(guī)定的事項。我國民法通則第65條第3款規(guī)定：委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。對代理權授予不明的，在本人負擔責任外，代理人也要負補充連帶責任，顯然實行意思他治。
四、代理權行使的規(guī)則
代理權是整個代理關系的基礎，代理人之所以能代替被代理人實施法律行為，就在于代理人擁有代理權。代理人在行使代理權時，應當遵循一些基本規(guī)則：
1、代理人應當在代理權限范圍內行使代理權，不得擅自擴大、變更代理權限。
代理人超越代理或變更代理權限所為的行為，非經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力。
2、代理行為應當合法。
如果代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反對的，由代理人和被代理人負連帶責任。
3、代理人應親自行使代理權，不得轉托他人代理。
無論何種性質的代理，代理人都應當親自行使代理權，不得任意轉托他人代理。
4、行使代理權須盡到職責要求。
代理人對被代理人應誠實守信，在處理代理事務時，應以善良管理人或與處理自己事務同樣的注意進行。實施代理行為，代理人不得與他人惡意串通損害被代理人利益，否則，將與他人一起向被代理人承擔連帶責任。
五、濫用代理權之禁止
1、濫用代理權的概念
A、濫用代理權，是代理人為自己計算或為他人計算，損害被代理人利益而行使代理權。
B、濫用代理權，與無權代理、越權代理不同：
a、濫用代理權，是有權代理，代理人的代理行為仍在代理權范圍內。越權行為構成無權代理，不適用濫用代理權。
b、濫用代理權導致本人的損害，即濫用代理權的結果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受損害非濫用代理權所致，則也不能適用濫用代理權。無權代理的著重在代理權，而非代理效果，因為無權代理行為的效果，有可能是對本人有利的，也有可能是對本人不利的，但縱使對本人有利，本人也有權拒絕接受該效果。
2、濫用代理權的類型
(1)自己代理
代理人以被代理人的名義與自己進行民事活動的行為為自己代理。代理關系特征之一在于，它是代理人與被代理人、相對人的三方關系，必須有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同時以自己的名義和被代理人的名義在自己和被代理人之間進行民事活動，沒有意思表示的一致。因此自己代理屬于濫用代理權的行為。
△但自己代理在交易習慣或當事人允諾時，也可以予以必要的彈性。
(2)雙方代理
同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動的行為為雙方代理。在雙方代理中，被代理人的意志與第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在雙方意思表示。同自己代理一樣，雙方代理有違代理原則，因此雙方代理屬于濫用代理權的行為。
(3)代理人和第三人惡意串通
代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。
△對于自己代理和雙方代理，在各國實踐中，均將代理人訂立的合同作為效力待定的合同對待，其合同效力取決于被代理人的追認與拒絕。
六、代理權的終止
1、代理權終止的共同原因
(1)代理人死亡或法人消滅。
代理人死亡或作為代理人的法人消滅，代理權失去承擔人，當然消滅。
(2)代理人喪失民事行為能力。
代理人以完全民事行為能力為條件，喪失民事行為能力肯定無法擔當代理職責，代理權也終止。
(3)本人死亡或法人消滅。
代理權是本人與代理人之間的關系，兩者之中任何一方人格消滅，代理權理應終止。
△但自然人死亡或法人消滅是個事件，代理人有可能不知，或終止代理對本人不利。為保護本人之利益，最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種例外：被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：
A、代理人不知道被代理人死亡的;
B、被代理人的繼承人均予承認的;
C、被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的;
D、在被代理人死亡前已經進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。
2、委托代理終止的特別原因
(1)代理事務完成，代理已無存在的必要。
(2)授權行為附有終期的，期限屆滿，代理權終止。
(3)代理權撤回。代理權撤回是本人直接終止代理權的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“被代理人取消委托”。授權行為如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如將意思表示發(fā)表)進行。
(4)代理人辭去代理。辭去代理是代理人放棄代理權的意思表示。民法通則第69條第2項謂之“代理人辭去委托”。辭去代理屬于單方民事法律行為，于意思表示通知本人時生效，至于辭去代理是否構成對原因行為的違反，在所不問。如律師辭去代理導致違反與本人的委托合同，辭去行為仍有效，本人可追究代理人的合同責任。
3、法定代理終止的特別原因
(1)本人取得或者恢復民事行為能力，這里應解釋為本人取得完全行為能力;
(2)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;
(3)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。
七、代理中的連帶責任
由于代理關系涉及三方當事人，因此由于當事人無權代理、濫用代理權等行為，很容易產生其中的兩方當事人共同承擔民事責任的情形，這些民事責任往往是一種連帶責任。現(xiàn)將代理中產生連帶責任的情形歸納如下：
1、《民法通則》第65條第3款規(guī)定：委托書授權不明的，被代理人與代理人向第三人承擔連帶責任。
2、《民法通則》第66條第3款規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
3、《民法通則》第66條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
4、《民法通則》第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
5、《民通意見》第81條規(guī)定：在轉委托中，代理人轉委托授權不明致第三人損失的，被代理人對第三人負責，有過錯的轉托代理人與代理人共同向被代理人承擔連帶責任。
6.《合同法》第409條規(guī)定：兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任。
△上述連帶責任的掌握中，注意兩點：一是在什么情況下需要承擔連帶責任;二是誰與誰承擔連帶責任。
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